Partie III –

 

C) Le salarié absent

Le contrat de travail s’étend sur la durée. Plusieurs évènements peuvent survenir et modifier les droits et obligations des parties pendant une période plus ou moins longue.

D’autres sont le fait du salarié. L’employeur doit donc gérer :

  1. les absences volontaires du salarié ;
  2. les absences qui, en vertu de la loi, soit en raison d’une décision de l’employeur comme la mise en chômage partiel, soit en raison d’une situation imprévue comme une maladie professionnelle, ne remettent pas en cause le statut du salarié dans l’entreprise quand bien même il n’exécuterait pas sa prestation.
  3. enfin, la femme enceinte fait l’objet d’une protection spécifique.

Dans tous les cas, le contrat de travail est suspendu, c’est-à-dire que les parties n’ont pas à exécuter leurs obligations principales  – exécution de la prestation de travail pour le salarié, paiement de la rémunération pour l’employeur – pendant la période concernée. En revanche, le contrat de travail continue d’exister entre les parties en matière d’obligation de loyauté notamment- si le salarié s’absente, ce n’est pas pour aller travailler chez un autre employeur – et il a vocation à reprendre une fois la période d’absence terminée.

1) les absences du fait du salarié

Compte tenu du contrat de travail qui le lie à l’employeur, le salarié lui est subordonné et se doit donc d’exécuter ses instructions durant toute la durée du contrat.

Pour cette raison, le salarié ne peut s’absenter durant ses heures de travail s’il ne dispose pas de l’autorisation de son employeur.

C’est le fait d’être subordonné qui est la cause de la rémunération du salarié.

Aussi, si le salarié s’absente sans autorisation et n’exécute pas la prestation pour laquelle il a été embauché, l’employeur est en droit de ne pas le payer et de procéder à cette occasion à une retenue sur salaire.

La retenue a pour objet de diminuer proportionnellement le salaire en fonction de la durée de l’absence.

La notion de proportionnalité est ici fondamentale :

1) la retenue sur salaire ne peut constituer une sanction disciplinaire

Les sanctions pécuniaires, c’est-à-dire le fait d’effectuer un prélèvement sur la rémunération en raison d’un supposé comportement fautif du salarié sont strictement interdites.

Par exemple :

– il n’est pas possible pour l’employeur de réduire le salaire en invoquant une mauvaise qualité du travail fourni ;

– constitue une sanction pécuniaire le fait pour l’employeur d’effectuer un prélèvement sur la rémunération due supérieur à ce qui aurait dû être appliqué en tenant compte du principe de proportionnalité.

A titre d’illustration, à  la suite de l’exercice du droit de grève par un salarié, l’employeur est en droit de prélever une retenue sur salaire strictement proportionnelle à la durée de l’absence du salarié. S’il effectue en revanche un prélèvement supérieur, cela constitue une sanction pécuniaire et peut entraîner sa condamnation pénale.

2) obligation pour l’employeur de calculer un salaire horaire fictif

Comme la retenue sur salaire doit être calculée en tenant compte uniquement des heures de travail qui n’ont pas été effectuées, en cas de salarié en forfait jours, il incombe à l’employeur de calculer un salaire horaire fictif pour calculer le montant de la retenue.

L’accord collectif ne peut prévoir en la matière qu’un mode de calcul plus favorable, voire interdire le principe même de toute retenue à la source dans certaines situations.

3) la retenue sur salaire ne doit pas s’appliquer de façon discriminatoire

Elle ne doit pas créer une différence de situations en fonction d’un critère illégitime.

Par exemple, le principe de la retenue sur salaire en cas de grève doit s’appliquer de la même façon à tous les salariés d’une même catégorie, la retenue ne saurait être différente selon les jours d’absence.

4) Quid si exercice du droit de retrait ? 

il ne peut y avoir de retenue sur salaire dans l’hypothèse où le salarié aurait invoqué de façon légitime son droit de retrait, c’est-à-dire dans l’hypothèse où il aurait cessé son activité en raison d’un danger grave et imminent.

En revanche, la retenue sur salaire est justifiée si l’exercice du droit de retrait n’est pas légitime.

Bref, la sanction des absences du salarié renvoie à l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur à partir du moment où ces absences ne trouvent pas de justification dans la réglementation.

Il en va différemment lorsque les conséquences de l’absence sont expressément réglementées.

2) les absences  dont les conséquences sont réglementées

Hormis l’hypothèse d’une absence délibérée du salarié, le principe est le suivant : la loi encadre les conséquences de l’absence : le contrat de travail est préservé mais les parties n’exécutent pas leurs obligations. La loi aménage ainsi la suspension du contrat de travail.

C’est le cas par exemple, mais les situations sont extrêmement variées, en cas d’absence pour maladie, de congé pour création ou reprise d’entreprise ou du congé de paternité.

Chacun de ces congés fait l’objet d’une réglementation spécifique pour concilier les droits de l’employeur avec ceux du salarié. En outre, bien souvent, l’accord collectif peut déroger en faveur du salarié sur ces différents points.

Par exemple, la loi prévoit 4 jours d’absence pour le mariage du salarié. La convention collective de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers prévoit, quant à elle, six jours d’absence.

Il est donc important en présence d’une absence dont les conséquences sont réglementées de vérifier

– si le salarié a droit à une rémunération ou non en tenant compte de la convention collective ;

– si le salarié a le droit à une rémunération. Dans ce cas, il faut vérifier :

  • d’une part ce que prévoit l’accord collectif
  • d’autre part ce qui découle de la protection sociale – par exemple, en cas d’arrêt maladie, selon la période de travail du salarié, des indemnités journalières sont versées par la caisse primaire d’assurance maladie qui peuvent être complétées par celles versées par l’employeur ;

– si la période de l’absence est comptabilisée pour calculer les congés payés du salarié. Au minimum, la loi prévoit que

– le congé de formation,

– le congé de maternité, paternité et d’adoption,

– congé pour événements familiaux,

un arrêt de travail suite à un accident du travail, de trajet ou à une maladie professionnelle donnent droit aux congés payés.

– si le salarié peut suivre une formation durant son arrêt de travail. C’est le cas lors d’un arrêt maladie avec l’accord du médecin.

Ces points vérifiés, il revient à l’employeur de s’assurer que le salarié retrouvera son remploi ou un emploi similaire avec une rémunération équivalente.

La notion d’emploi similaire laisse une marge de manœuvre à l’employeur dans l’hypothèse où l’emploi occupé précédemment aurait été supprimé. En revanche, le salarié est en droit de refuser toute offre qui ne correspondrait pas à ce qu’il est en droit d’attendre sans que cela constitue une cause de licenciement.

Dans ce cadre, la maternité constitue également une situation de suspension du contrat de travail avec quelques règles spécifiques.

3) les règles relatives à la protection de la femme enceinte

La femme enceinte bénéficie d’un statut dérogatoire durant la grossesse, pendant son congé et lors de son retour dans l’entreprise. Les conventions collectives peuvent en outre déroger et améliorer le dispositif légal.

Enfin, il est interdit à un employeur de procéder au licenciement d’une femme enceinte, sauf faute grave non liée à l’état de grossesse, durant la grossesse, durant la période pendant laquelle le contrat est suspendu ainsi que pendant les 10 semaines qui suivent.

a) durant la grossesse

A partir du moment où la salariée informe son employeur de sa situation, elle peut être dispensée d’effectuer ses tâches habituelles pendant une période qui commence avec le début de la grossesse et qui se termine au plus tard six semaines avant la date présumée de l’accouchement.

Les modalités de ces aménagements sont définies par les accords collectifs.

En revanche, trois règles sont impératives :

  1. – l’interdiction du travail de nuit et l’obligation pour l’employeur de l’affecter à un emploi de jour ;
  2. – l’obligation pour l’employeur en cas d’état de santé médicalement constaté d’affecter temporairement la salariée à un autre poste. Dans ce cas, il ne doit pas y avoir de diminution de la rémunération de la salariée.
  3. – l’interdiction de principe de maintenir la femme enceinte à un poste qui l’exposerait à des produits dangereux.

b) durée du congé

La durée du congé de maternité varie en fonction de plusieurs paramètres :

– le nombre d’enfants :

– au minimum, le congé s’étend sur 16 semaines : 6 semaines avant l’accouchement et 10 semaines après l’accouchement ;

– au minimum le congé s’étend sur 26 semaines pour le troisième enfant : 8 semaines avant l’accouchement et 18 semaines après l’accouchement ;

– la nature de la naissance : la durée du congé augmente si la salariée enceinte attend des jumeaux ou des triplés ;

– les conditions dans lesquelles interviennent la naissance afin de tenir compte des situations où l’enfant naîtrait prématuré ou malade.

Dans tous les cas, quel que soit le contexte, le congé de maternité est comptabilisé comme un temps de travail effectif qui doit être pris en compte pour le calcul des congés payés.

c) le retour dans l’entreprise

Comme dans les autres cas de suspension du contrat de travail, l’employeur doit proposer à la salariée un emploi similaire avec une rémunération équivalente.

Deux différences majeures caractérisent la réglementation relative au retour à l’emploi de la femme qui a accouché :

-a) pendant les 10 semaines qui suivent la fin du congé maternité (ou des congés s’ils sont pris après), la salariée ne peut être licenciée que pour :

– faute grave de l’intéressée non liée à l’état de grossesse,

– motif économique (réorganisation de l’entreprise, fermeture de l’établissement, etc.).

En outre, et c’est une différence majeure, la même protection est accordée au conjoint de la salariée à partir de la naissance de l’enfant.

  1. b) l’allaitement : en vertu de l’’article L1225-30 du Code du travail, la salariée dispose d’une heure par jour pour allaiter son enfant pendant les heures de travail jusqu’à ce que l’enfant atteigne un an.

Autrement dit, les règles en la matière ont un champ d’application large qui ne se limitent pas à la femme enceinte.

 

En résumé :

  1. Il est primordial de distinguer la nature des absences dont se prévaut le salarié.
  2. Si l’absence a pour origine la volonté du salarié, il faut éviter que la retenue à la source se transforme en sanction pécuniaire.
  3. Si l’absence s’inscrit dans un cadre précis, il est impératif de consulter les accords d’entreprise pour connaître les droits du salarié.
  4. Lors d’une grossesse et par la suite d’un congé de maternité, la protection ne concerne pas uniquement la femme enceinte.

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