Partie II

 

B) Le recrutement externe

 

Le recrutement externe est parfois nécessaire, car l’employeur n’a pas toujours intérêt à procéder à un recrutement interne pour les raisons suivantes :

  • – il n’a pas le temps de lancer une procédure de recrutement ;
  • – il n’a pas les moyens de recruter le salarié qui correspondrait à ses besoins ;
  • – il peut connaître un surcroît temporaire d’activité et préférer disposer d’une main d’œuvre dont il connaît les compétences.

Certes, l’employeur pourrait passer un contrat avec un indépendant pour accomplir la mission demandée. Mais

D’une part, l’identification d’une relation de travail ne dépend pas du contrat signé mais des conditions d’exécution de la prestation. La personne qui estime que, pratiquement, elle est subordonnée, est toujours en droit de demander en justice la requalification de la relation en relation de travail pour obtenir la reconnaissance de ses droits. Cette possibilité est également ouverte aux URSSAF afin de récupérer les cotisations sociales éludées ;

D’autre part, l’employeur peut préférer être en mesure de donner des instructions à une personne en situation de subordination plutôt que de discuter avec un indépendant.

Pour toutes ces raisons, la réglementation offre à l’employeur plusieurs possibilités de recourir à une main d’œuvre extérieure à l’entreprise qui n’en restera pas moins couverte par le droit du travail.

Ces possibilités sont les suivantes :

  1. s’adresser à une agence de travail temporaire ;
  2. procéder à un prêt de main d’œuvre.
  3. être membre d’un groupement d’employeurs ou recourir au portage salarial ;

Ces possibilités ont pour point commun de créer une relation non plus uniquement entre un employeur et un salarié mais entre un employeur, une autre structure et un salarié.

1) s’adresser à une agence de travail temporaire ou intérim

Les cas de recours à l’intérim comme les sanctions en cas de non-respect des règles en la matière sont identiques à celles exposées en matière de contrat à durée déterminée. Comme en matière de contrat à durée déterminée, le salarié envoyé par une agence de travail temporaire dispose des mêmes droits que les salariés de l’entreprise utilisatrice et perçoit une prime de précarité. L’entreprise peut donc indistinctement à partir du moment où il s’agit de répondre à un besoin ponctuel procéder à un recrutement par le biais d’un contrat à durée déterminée ou s’adresser à une agence de travail temporaire.

Les relations qui se nouent sont cependant foncièrement différentes.

Comme l’illustre le schéma, l’employeur ou entreprise utilisatrice passe un contrat de mise à disposition avec l’entreprise de travail temporaire. Ce contrat doit notamment contenir les mentions suivantes :

  • – les coordonnées de l’entreprise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice ;
  • – l’état civil complet et le domicile du salarié intérimaire qui est mis à sa disposition ;
  • – les raisons pour lesquelles l’entreprise utilisatrice a recours au travail temporaire ; les dates de début et de fin de mission du salarié intérimaire ; la rémunération qui lui sera versée ;

L’entreprise de travail temporaire passe de son côté un contrat de travail avec le travailleur temporaire pour chacune des missions qu’elle confie au salarié.

Compte tenu de ces deux contrats, les règles sont les suivantes :

  • – l’entreprise de travail temporaire est responsable :
  •                         – vis-à-vis de l’entreprise utilisatrice quant à l’adéquation du salarié fourni à la mission indiquée ;
  •                         – vis-à-vis du salarié du paiement des salaires et de l’indemnité de précarité.
  • – l’entreprise utilisatrice est quant à elle, responsable vis-à-vis du salarié des conditions d’exécution du travail uniquement sur les points suivants :
  • 1° la durée du travail ;
  • 2° le travail de nuit ;
  • 3° le repos hebdomadaire et aux jours fériés ;
  • 4° la santé et la sécurité au travail ;
  • 5° le travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs.

L’application de deux contrats distincts en matière de travail temporaire aboutit à la situation suivante en matière règlement intérieur :

  • le salarié relève du règlement intérieur pour tout ce qui a trait à l’hygiène et la sécurité ;
  • le salarié relève du pouvoir disciplinaire de l’entreprise de travail temporaire.

En matière d’éventuelle requalification de la relation en contrat à durée indéterminée, la situation est la suivante :

  • contre l’entreprise utilisatrice s’il ressort de l’examen de la situation qu’elle a eu recours à l’intérim pour éluder la réglementation du contrat à durée indéterminée ;
  • contre l’entreprise de travail temporaire si elle a manqué aux obligations qui lui incombent en matière de rédaction du contrat de travail temporaire.

Dans ce cadre, le recours à l’intérim présente un coût puisque l’entreprise utilisatrice doit rémunérer l’entreprise de travail temporaire mais allège les obligations de l’employeur en matière de gestion de personnel.

2) procéder à un prêt de main d’œuvre

Le prêt de main d’œuvre, c’est une forme de travail temporaire.

Imaginons une entreprise dans le secteur du bâtiment qui serait confrontée à une pénurie de main d’œuvre pour réaliser un chantier alors que son concurrent connaîtrait une baisse d’activité. Le prêt de main d’œuvre permet d’un côté de pallier le besoin et de l’autre d’éviter une mise au chômage partiel du salarié.

Deux nuances importantes différencient les deux procédés :

  • l’employeur ne s’adresse pas à une entreprise de travail temporaire mais à une entreprise du secteur dans lequel il agit ;
  • l’opération doit se faire à coût réel sans que l’entreprise prêteuse puisse dégager une marge, autrement elle serait en infraction.

Comme en matière de travail temporaire, la prestation est à durée déterminée et le salarié prêté continue d’appartenir au personnel de l’entreprise d’origine.

La mise en place d’une telle opération implique, comme pour le recours à une agence d’intérim, le respect d’un certain formalisme dont voici les principaux points :

  • le salarié doit donner son accord par le biais d’un avenant à son contrat de travail qui précise notamment les tâches qu’il effectuera au sein de l’entreprise emprunteuse ; le refus du salarié ne constitue pas une cause de licenciement ;
  • les liens entre l’entreprise emprunteuse et l’entreprise prêteuse doivent être définis par une convention de mise à disposition ;
  • le salarié doit retrouver son ancien poste à la fin du contrat de prêt.

Dans des situations bien particulières liées à la taille respective de l’entreprise utilisatrice et de l’entreprise prêteuse, les conditions de recours au prêt de main d’œuvre sont allégées et la prestation peut s’étendre au maximum sur une durée de deux ans.

Bref, l’opération se veut moins coûteuse pour l’employeur tant au regard du recours à l’intérim qu’au regard du recours à une entreprise sous-traitante à condition toutefois de respecter les règles.

Groupement salarial ou portage salarial sont d’autres modalités de gestion tripartite de la relation de travail qui permettent d’affiner l’ajustement en recrutement des besoins de l’entreprise.

3) Etre membre d’un groupement d’employeurs ou recourir au portage salarial

a) le groupement d’employeurs

En matière de groupement d’employeurs ou de portage salarial se nouent également une relation tripartite.

Le groupement d’employeurs est généralement une association dont les membres sont des entreprises. Ce groupement a pour finalité de permettre à ses membres de disposer de salariés que les membres ne pourraient pas forcément recruter s’ils devaient assumer le coût et la gestion du contrat de travail.

Par exemple, un groupement d’employeurs dans le secteur de l’hôtellerie et la restauration permet aux entreprises membres de disposer d’un responsable des ressources humaines sur des durées réduites qui correspondent à leurs besoins.

Le schéma est donc semblable à celui exposé en matière de travail temporaire mais :

  • le mode de fixation du prix de la prestation diffère : il faut inclure l’adhésion au groupement et le coût de la facturation par le groupement qui, du fait de son statut d’association à but non lucratif est très encadré ;
  • le salarié embauché par le groupement d’employeurs dispose d’un contrat à durée déterminée et relève de la convention collective du secteur dans lequel intervient le groupement.

b) le portage salarial

Comparativement, le portage salarial relève de la même dynamique si ce n’est que :

Le portage salarial permet ainsi schématiquement une mise à disposition auprès des entreprises utilisatrices de salariés disposant du statut cadre.

Bref,

  • l’employeur peut disposer d’un salarié sans le recruter directement à partir du moment où la prestation à accomplir a vocation à être limité dans le temps ;
  • comme en matière de contrat à durée déterminée, l’accord de branche joue ici un rôle déterminant ;
  • le choix entre intérim, prêt de main d’œuvre ou groupement d’employeurs dépend bien souvent d’une part des différences de coûts existants entre ces options et d’autre part du secteur dans lequel intervient l’entreprise.

EN RESUME :

Recourir à une main d’œuvre extérieure à l’entreprise présente un coût qui peut fluctuer selon que le salarié mis à disposition est envoyé par une agence d’intérim ou par un groupement d’employeurs.

L’employeur peut réduire ce coût s’il recourt à un prêt de main d’œuvre.

Dans tous les cas,

  • le recrutement externe ne doit pas se traduire par un traitement différencié des salariés au sein de l’entreprise utilisatrice ;
  • le manquement à la réglementation et notamment le recours à une main d’œuvre extérieure pour éluder un recrutement en contrat à durée indéterminée peut avoir des conséquences financières lourdes pour l’entreprise.

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